MAKALELER
Ticareti Terk Suçu
YARGITAY İÇTİHATLARINDATİCARETİ TERK SUÇU*(İ.İ.K. 44-337/A)
Bilindiği gibi İcra ve İflas Kanunu 44. Maddeye göre ticareti terk eden tacir on beş gün içinde ticareti terk ettiğini kayıtlı bulunduğu ticaret sicil memurluğuna bildirmek ile mükelleftir. Tacir, aynı zamanda bu bildirim ile birlikte sicil memurluğuna mal beyanında bulunmalıdır. Bu mal beyanında tüm mallarını, alacak ve borçlarını, alacaklıları ile borçlularının isim ve adreslerini de göstermelidir. Aynı zamanda tacirin bu beyanında belirttiği malları üzerindeki tasarruf yetkisi de İ.İ.K. 44. Madde ile kısıtlanmıştır.
İcra ve İflas kanunu 337/A maddesinde ise 44. Madde gereğince bildirimde bulunmayıp ticareti terk eden tacirler hakkında bu durumdan zarar gören alacaklının şikayeti üzerine üç aydan bir yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür.
İcra ve İflas Kanunu yukarıda anılan maddeleri ile ticareti terk eden tacirlere yönelik cezai hükümlerle kişinin hürriyetini kısıtlayabilecek bir suç öngörmektedir.
Bu suçun unsurları incelendiğinde; 1-Her şeyden önce gerekli bildirimlerde bulunması gereken kişinin -tacir- sıfatını taşıması gerekmektedir. Burada tacir sıfatı önem arz etmektedir. Gerçek kişiler için; bir ticari işletmeyi kendi adına işleten kişi tacir sıfatına hacizdir. (T.T.K. 14/1) Tüzel kişiler açısından ise burada ele alacağımız ticaret ortaklıkları olup Türk Ticaret Kanununun ikinci kitabında düzenlenmiş bulunan Kolektif, Âdi ve Sermayesi Paylara Bölünmüş Komandit, Anonim ve Limitet şirketlerdir. Yine aynı şekilde kanunun açık hükmünce, bu ortaklıklar usulüne uygun olarak tescil edilip tüzel kişilik kazandıkları anda, başkaca işleme gerek olmaksızın tâcir sıfatını kazanırlar. Uygulamada söz konusu kişinin tacir sıfatının tespiti için Ticaret Sicil memurluklarından bilgi alınmaktadır. 2-Kanunen tacir sayılan kimsenin ticareti terk etmesi ile birlikte bildirmekle yükümlü olduğu bildirimleri ticaret sicil memurluğuna usulüne uygun şekilde bildirmemiş olması zorunludur.3-Ticareti terk eden tacirin (takip borçlusu) alacaklısının bir zarar görmüş olması gerekmektedir. Ancak burada Prof. Dr. Baki Kuru’nun tabiri ile alacaklının zararı –mefruz- olup alacaklının zararını ispat zorunluluğu bulunmamaktadır. Ticareti terk eden tacir alacaklısının bu durumdan zarar görmediğini ispatlayarak ceza almaktan kurtulabilir. Alacaklının alacağını tahsil edememesi başlı başına zarar olarak değerlendirilmelidir. 4-Kanunen tacir sayılan kimse ticareti terk etmiş olmalıdır. Tacirin birden fazla işletmesinin bulunması halinde tek bir işletmesini dahi tacir sıfatı ile işletmeye devam ediyor ise kanunun aradığı terk unsuru oluşmamış olacaktır. Tacir işletmesini kapatmış veya bir üçüncü kişiye devretmiş ise bu durumunda ticareti terk ettiğinden bahsedilebilir. Uygulamada tacirin ticaret sicil memurluğunda bulunan adresinde yapılacak bir araştırma ile adresinde faaliyetinin devam edip etmediği; bir başka adreste faaliyetinin olup olmadığı tespit edilmektedir. Bunun tespitinde ilgili emniyet birimlerini müzekkere yazılarak araştırma yapılmakta; aynı zamanda vergi daireleri ile ticaret sicil memurluklarından tacirin bir başka şubesinin olup olmadığı noktasında bilgi alınmaktadır.
Ticareti Terk suçu ile ilgili olarak görevli mahkemeler İcra Ceza Mahkemeleri olup; yetkili mahkeme ise icra takibinin yapıldığı yer mahkemesidir. Alacaklının yetkili İcra Ceza Mahkemesine vereceği şikayet dilekçesi üzerine dava açılıp yargılama yapılır. Bu şikayet ile ilgili dava zamanaşımı süresi ise fiilin öğrenildiği tarihten itibaren 3 ay ve her halde fiilin işlendiği tarihten itibaren bir yıldır. Buradaki “öğrenme” den kasıt ne olabilir? İcra takibinde borçlunun adresine ödeme/icra emrinin tacir sıfatına haiz borçlunun adresten taşınmış olması nedeni ile tebliğ edilememesi durumunda alacaklı borçlunun ticareti terk ettiğine muttali olmuş sayılabilecek midir? Yahut icra takibi kesinleştirilip borçlunun faaliyet göstermesi gereken adresinde haciz işlemi yapılmak istendiğinde borçlunun adresi terk etmiş olduğu anlaşılırsa alacaklının şikayet süresi başlamış olur mu?
Kanımca her olayda öğrenmenin başlangıç süresi değişebilmektedir. Alacaklının gerçekten borçlunun ticari faaliyetini terk ettiğini öğrendiği tarih tam olarak tespit edilemeyebilir. Tamamen subjektif olan böyle bir durumda -şikayetçinin ticareti terk durumunu öğrenme tarihinin tespit edilememesi halinde- şikayetçinin şikayet tarihi esas alınmalı; borçlu bunun aksini iddia ediyor ise ispat külfeti borçluya bırakılmalıdır. Tıpkı alacaklının zarara uğramadığının ispatının borçluya yüklenilmesi gibi.
Yargıtay bu suç ile ilgili olarak uzun süre ve süreklilik kazanan içtihatlarında gerçek şahıs tacirler ile birlikte ticaret şirketlerinin de bu suçtan yargılanabileceğini söylemekte idi. Ancak Yargıtay 16. Hukuk Dairesinin28.12.2009 tarih ve2009/5504 E. 2009/9066 K. sayılı kararında “borçlu şirketin limited şirket olduğu ve bu şirketin yetkilisi yönünden İ.İ.K. 44. Maddesine göre bir mal beyanında bulunma zorunluluğunun olmadığı, T.T.K.’undaki düzenlemenin şirketler için ticareti terk hususunun değil bunun yerine fesih ve tasfiyenin öngörüldüğü bu nedenle T.T.K. unun 136. Maddesinde sayılan şirketlerde ticareti terk değil ortaklık ilişkisinin sona erdirilmesinin söz konusu olduğu bu nedenle İ.İ.K.’unun 44. Maddesi gereğince mal beyanında bulunma yükümlülüğünün bulunmadığı ve ticareti terk suçunun işlenmesinin mümkün olmadığı” belirtilmiştir. Yine aynı kararda Yargıtay 16. Hukuk Dairesi “anılan şirketlerin her biri için infisah ve tasfiye yolu ayrı ayrı gösterilmiştir. Tasfiye sırasında ticaret şirketinin alacak ve borçları belirlenir ve borçlar ödendikten sonra kalan mevcudu, esas mukavelede aksine bir hüküm olmadıkça, pay sahipleri arasında ödedikleri sermayeler ve paylara bağlı olan imtiyaz hakları nispetinde dağıtılır, tasfiyenin sona ermesi üzerine şirkete ait ticaret ünvanının sicilden terkini tasfiye memurları tarafından sicil memurluğundan talep olunur. İş bu talep üzerine terkin keyfiyeti tescil ve ilan olunmakla ticaret şirketinin tüzel kişiliği sona ermiş olur. Tasfiye süreci ile tüzel kişilik sona erdirildiğinden terkin işlemi sırasında ticaret sicil memurluğuna İcra ve İflas Kanunu’nun 44. maddesine göre bir mal beyanında bulunulması da söz konusu değildir. Terkin işleminden sonra ticaret şirketinden alacağı bulunduğunu iddia eden bir alacaklı bu alacağını ancak terkin edilen ticaret şirketini yasaya göre ihyasını sağlamak suretiyle tahsil edebilecektir.” demiştir. Bu karar ile ticaret şirketleri açısından “ticareti terk suçu” oluşamayacağı gibi bir sonuç çıkmaktadır. 16 Hukuk dairesinin bu kararı kendi içersinde birçok çelişki taşıdığı gibi Yargıtay’ın bu konuda oluşturduğu içtihat birliğini de bozmuştur. Birçok yerel mahkeme de uzunca bir süre 16. Hukuk Dairesinin bu kararına göre ticaret şirketi yetkililerinin sanık olduğu davalarda bu içtihadı göz önünde bulundurarak beraat kararı verdiler.
16. Hukuk Dairesi kararında ticaret şirketlerinin ticaret sicil memurluğuna mal beyanında bulunmalarının gerekmediği; tasfiye sırasında alacak ve borçların belirlendiğinden yola çıkılarak böyle bir hüküm verilmiştir. Ancak İ.İ.K. 44 ve 337/A maddelerinin konuluş amacı kötü niyetli olarak alacaklılarından mal varlıklarını kaçırmak isteyen gerçek kişi ya da ticaret şirketi tacirlerin bu amacını engellemektir. Bir ticaret şirketi ticari faaliyetine devam etmekte iken borçlarını ödemekte zorlandığında ticari işletmesini devir ederek yahut tamamen kapatıp mal varlığını kaçırabilmektedir. Fesih veya tasfiye ise tamamen farklı hukuki kurumlar olup ticareti terk etme suçu ile bu kurumlar arasında bir bağlantı bulunmamaktadır. Kötü niyetli bir ticari işletme hiçbir şekilde tasfiyeye girmeksizin ticareti terk ederek mallarını kaçırabilir. Böyle bir durumda da alacaklıların alacağını tahsil etmesi daha da güçleşmektedir. Fesih ve tasfiye tüzel kişiliğin sonlanmasına yönelik kavramlar olup ticareti terk ise fiili bir durumdur. Ayrıca kanunda gerçek kişi tacirler ile ticari şirket tacirler arasında herhangi bir ayrım yapılmaksızın “tacir” ifadesi kullanılmıştır.
Nitekim sonrasında Yargıtay Ceza Genel Kurulu 01.06.2010 tarih 2010/16-75 E. 2010/129 K. sayılı ayrıntılı kararında İ.İ.K. 44. Maddesinin gerekçesinden bahsederek “gerçek kişi tacir ticareti terk ettiğinde eyleminin karşılığı 337/a maddesinde düzenlenmişken, ticaret şirketleri yönünden eylemin özelliğine göre İ.İ.K.nun 331,333/a veya 345/a maddelerinden biri uygulanabilecektir. İcra ve İflas kanununun hükmi şahısların muamelelerinde kimlerin ceza göreceği başlıklı 345. Maddesindeki “bu kanunda yazılı suçlar, hükmi bir şahsın idare ve muamelelerini ifa sırasında işlenmiş ise ceza, o hükmi şahsın müdürlerinden, mümessil ve vekillerinden, tasfiye memurlarından, idare meclis reis ve azasından veya murakıp ve müfettişlerinden fiili yapmış olan hakkında hükmolunur” şeklindeki düzenleme nedeni ile ticaret şirketi yetkilisi/müdürü hakkındaki şikayetlerde (İ.İ.K. 331,332,333,333/a,334,338,339, 340,345/a maddelerine aykırılık iddiası ile) mahkemece şikayet edilen kişinin şirket yetkilisi/müdürü olup olmadığının ticaret sicil memurluğundan sorulması gerekli olup bu yönün göz ardı edilmiş olması halinde söz konusu eksiklik dairemizce de bozma konusu yapılmaktadır. Kısaca İ.İ.K.’nun 345. Maddesindeki düzenleme münhasıran 337/a maddesine ilişkin olmayıp dairemizce yapılan incelemelerde daima göz önünde bulundurulmaktadır. Demiştir.
İ.İ.K.nun 45. Maddesinin gerekçesi ise şu şekildedir: “ticareti terk etmek sureti ile alacaklıların takibinden kurtulmak isteyen kimselerle mücadele etmek kaçınılması imkansız bir zaruret halini almıştır. Bilhassa son senelerde ticareti terk eden kötü niyetli borçluların iş yerlerini terk ettikleri ve ellerindeki malları başklarına devrederek alacaklılarını zarara uğrattıkları sık sık görülen hakikatlerdendir. Ticareti terk ederek alacaklıların takibinden kurtulmak isteyen kimselerle tesirli bir şekilde mücadeleyi temin için İ.İ.K. sistemi içinde madde tadil edilmiş ve ayrıca bu maddeye muhalefet 337/a maddesi ile cezalandırılmıştır.”
Ceza Genel Kurulu bu kararında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “infisah ve tasfiye işlemini yerine getirmeyen ve adresini terk etmek sureti ile takip alacaklısının zarara uğramasına sebebiyet veren kötü niyetli borçlu hükmi şahıs tacirler ile mücadele etmek madde gerekçesindeki anlatımı ile imkansız hale gelir” görüşüne uyarak daire kararının bozulmasına karar vermiştir.
Ceza Genel Kurulu kararı kanımca maddenin gerekçesine ve ruhuna daha uygun bir karar olup ticari şirketler açısından da ticareti terk etme suçunun oluşabileceği, suçun oluşması durumunda da şirketi temsile yetkili kimselerin cezalandırılabileceği yeniden tespit edilmiş olmaktadır.
AV. FATİH DURMAZ
KAYNAKLAR -Prof. Dr. Baki Kuru; http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/38/323/3202.pdf-Emine Halman Çetin ; İcra – İflas Suçları ve Yargılama Usulü (Adalet Yayınları)-Sinerji mevzuat programı.
*Bu makale Denizli Barosu Dergisinde yayımlanmıştır
